Uno de los puntos que se decidirán tanto en un divorcio de mutuo acuerdo como contencioso será la custodia de los hijos menores, y esta podrá establecerse en su modalidad de individual o compartida dependiendo de diversos factores, y con una clara diferencia en función de la residencia, por las legislaciones autonómicas que existen al respecto.
Si se reside en una Comunidad Autónoma que no tiene normativa propia sobre la custodia compartida, se aplicará el Derecho Común, y tal como establece el art. 92.5 del Código Civil, la custodia compartida podrá establecerse en el divorcio, cuando la soliciten ambos cónyuges de mutuo acuerdo, procurando no separar a los hermanos.
Sin embargo, en los divorcios contenciosos, donde sólo uno de los cónyuges solicita la custodia compartida, se establece que se trata de un medida excepcional (aunque el Tribunal Supremo establece que no debe tratarse de algo excepcional) que sólo podrá acordarse si de esta forma se protege adecuadamente el interés del menor. En estos casos el juez, antes de acordar la concesión de la custodia compartida, deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio (en todo caso a los que tuvieren más de 12 años) y valorar la relación que los padres mantengan entre sí, y otra serie de circunstancias concurrentes.
No procederá la custodia compartida cuando cualquiera de los cónyuges esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos o bien cuando el Juez advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.
Factores para otorgar la custodia compartida
En un divorcio contencioso será el Juez quien tras analizar cada supuesto concreto otorgue o no la custodia compartida, y su decisión se basará fundamentalmente en los siguientes parámetros:
- El resultado del informe del equipo psicosocial de los Juzgados. Esta prueba no siempre se realiza puesto que es el Juez el que decidirá si es pertinente o no llevarlo a cabo. Este equipo está formado por un psicólogo y un trabajador social que entrevistan a los padres y a los menores. Este informe pericial, aunque no es vinculante para el juez, es fundamental y casi siempre determinante respecto al tipo de custodia y de visitas a establecer en la Sentencia de divorcio.
- El Informe del Ministerio Fiscal, que es la persona que velará en los Procedimientos de Familia por el interés de los menores, y aunque no es vinculante es obligatorio recabarlo y suele determinar en numerosas ocasiones la decisión del Juez.
- La relación de los cónyuges, analizando la conflictividad entre los mismos a la hora de conceder una custodia compartida o no. Aunque no es determinante, en ocasiones la conflictividad suele ser un obstáculo para que se otorgue la custodia compartida.
- La edad de los menores y el número de hijos.
- El deseo de los menores o sus preferencias. Se atiende a la vinculación afectiva entre los hijos y entre éstos y cada uno de los progenitores, así como con las demás personas que convivan en los respectivos domicilios.
- La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los niños y sus aptitudes personales.
- La disponibilidad de los padres, así como de las posibilidades que tienen tras la ruptura de conciliar su vida con el cuidado de los hijos.
- Que los sistemas o pautas educativas de los padres sean similares. Se busca garantizar una estabilidad en la línea educacional.
- La cercanía de domicilios del Centro Escolar de los menores, así como de los lugares donde se suele desenvolver su vida cotidiana con anterioridad a la ruptura.
La custodia compartida en Aragón
En Aragón el régimen de custodia compartida viene establecido como el régimen prioritario en los casos de divorcio, separación conyugal o de hecho. En el Código de Derecho Foral de Aragón se establece en el artículo 80 el sistema de guarda y custodia de los hijos menores en caso de ruptura de los progenitores.
Artículo 80 Guarda y custodia de los hijos
La legislación aragonesa ha sido pionera en España sobre custodia compartida, estableciendo la misma como opción prioritaria en casos de separación, divorcio o ruptura de los padres, y ello con independencia de que el procedimiento sea de mutuo acuerdo o contencioso.
El objetivo de esta regulación, es adaptar la Ley a los cambios que ha ido experimentando la sociedad aragonesa en las últimas décadas, donde se han establecido nuevos modelos de relaciones familiares que se ajustan más a la custodia compartida que al modelo individual.
Los derechos o principios sobre los que se sustenta esta ley de custodia compartida en Aragón son el derecho de los hijos a un contacto directo y continuado con ambos progenitores, que redunda en su desarrollo estable e integral de su persona, primando siempre por encima de todo el superior interés de los menores, que es lo que, en definitiva, siempre ha de protegerse.
Aunque la custodia compartida es el modelo preferente, siempre habrá que estar al caso concreto y habrá que atender al interés del menor o “favor filii”, que es el principio básico que ordena los procedimientos de familia en los que existen menores, puesto que existirán supuestos en los que se establecerá la custodia individual cuando sea lo más aconsejable.
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