Uno de los puntos que se decidirán tanto en un divorcio de mutuo acuerdo como contencioso será la custodia de los hijos menores, y esta podrá establecerse en su modalidad de individual o compartida dependiendo de diversos factores, y con una clara diferencia en función de la residencia, por las legislaciones autonómicas que existen al respecto.
Si se reside en una Comunidad Autónoma que no tiene normativa propia sobre la custodia compartida, se aplicará el Derecho Común, y tal como establece el art. 92.5 del Código Civil, la custodia compartida podrá establecerse en el divorcio, cuando la soliciten ambos cónyuges de mutuo acuerdo, procurando no separar a los hermanos.
Sin embargo, en los divorcios contenciosos, donde sólo uno de los cónyuges solicita la custodia compartida, se establece que se trata de un medida excepcional (aunque el Tribunal Supremo establece que no debe tratarse de algo excepcional) que sólo podrá acordarse si de esta forma se protege adecuadamente el interés del menor. En estos casos el juez, antes de acordar la concesión de la custodia compartida, deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio (en todo caso a los que tuvieren más de 12 años) y valorar la relación que los padres mantengan entre sí, y otra serie de circunstancias concurrentes.
No procederá la custodia compartida cuando cualquiera de los cónyuges esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos o bien cuando el Juez advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.
