divorcio hijos lactantes

El divorcio con hijos lactantes

Es muy frecuente que en nuestro despacho nos pregunten sobre cuál es la edad mínima para establecer una custodia compartida o unas visitas con pernocta, en atención a la edad del hijo y sobre todo por el hecho de que el mismo todavía es lactante. Existe la idea generalizada sobre que no es posible la custodia compartida hasta una cierta edad (se suele hablar de dos o tres años) o que no es viable establecer visitas con pernoctas cuando el hijo es lactante, pero no siempre es así.

A este respecto, debemos indicar que no existe un marco legal que establezca un criterio general, y por tanto habrá que atender a cada caso concreto y analizar la situación siempre atendiendo al bienestar y beneficio de los menores. Por ello, es muy importante en caso de divorcios con menores lactantes que te asesores adecuadamente con un abogado experto en la materia.

De hecho, es reiterada la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que viene estableciendo que la guarda y custodia es el sistema que se presume más beneficioso para el menor (sin aludir a una edad concreta) y de aplicación preferente, salvo que las circunstancias del caso particular aconsejen, siempre en atención a dicho interés del menor, mantener una custodia monoparental.

Aunque si bien el Alto Tribunal insiste que los supuestos en los que se impide la custodia compartida son concretos, en algunas ocasiones se ha denegado este régimen de custodia, con argumentos como la dedicación a la crianza de los progenitores en estos primeros meses de vida de las criaturas, o bien la práctica de la lactancia materna. Pero las resoluciones de nuestros tribunales  sobre la edad mínima no tienen un criterio unánime.

Son varias las sentencias que recogen que los bebes menores de seis meses, momento hasta el cual los pediatras recomiendan que los bebés sólo se alimenten a base de leche materna, deben pernoctar todos los días con la progenitora materna y establecer un régimen de visitas amplio con el progenitor paterno que respete los horarios de sueño y comidas del pequeño.

Aunque debe resaltarse,  que cada vez son más las resoluciones favorables las que entienden que no habría inconveniente en establecer un régimen de custodia compartida pasado el periodo de lactancia del menor, siempre y cuando tal régimen sea el más adecuado para el desarrollo del hijo común de ambos.

Por ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de 13 de marzo de 2015, la cual confirma la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia que, en un proceso de divorcio, estableció el régimen de custodia compartida respecto de dos menores, los cuales, en aquel momento (al dictarse la Sentencia de primera instancia), tenían un año y siete meses de edad (en el caso del hijo mayor); y tan solo dos meses de edad (en el caso del hijo menor) dice lo siguiente:

[…] ciertamente los dos hijos son pequeños, el mayor, Felicisimo, cumplió el pasado noviembre dos años -nació […] 2012- y el pequeño, Isidro, cumplirá un año el próximo mes de abril -nació […] 2014-, pero el resultado de la prueba practicada revela que el padre de los menores tiene las habilidades necesarias para hacerse cargo de los dos niños, y en este sentido se destaca que D. Pedro Antonio [el padre] fue el cuidador principal del menor Felicisimo entre los cuatro y los nueve meses de edad de éste, pues coincidió que en aquella época había decido voluntariamente dejar su trabajo en Pamplona para poder estar más tiempo con su familia mientras que D.ª Rafaela [la madre]  se reincorporó a su trabajo tras la baja de maternidad, y durante todo el tiempo en el que la Sra. Rafaela estaba fuera del domicilio el Sr. Pedro Antonio se dedicaba en exclusiva al cuidado del niño.

También encontramos en esta línea, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 8 de junio de 2016 que si se muestra proclive a la custodia compartida en el caso de un menor lactante: 

No cabe duda de que la edad del menor es un elemento a tener en cuenta a la hora de optar por el sistema de custodia compartida y de que dicha circunstancia puede ser subjetivamente valorada de forma diversa, pero lo cierto es que incluso estando en dicho período de lactancia materna, ha habido resoluciones tales como la SAP de 19 de junio de 2013, que han optado por el sistema de custodia compartida cuando dicha lactancia estaba inmediatamente próxima a su finalización

Algunos Juzgados han establecido lo que se denomina “custodia compartida progresiva”. Se puede establecer un régimen de custodia compartida de un bebé recién nacido a favor de su progenitora materna hasta que el pequeño cumpliera dos años de edad, instaurando un amplio régimen de visitas al progenitor paterno para que con posterioridad llegase a la custodia compartida.

Por ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 18 de febrero de 2015, donde se concede la custodia compartida a favor de una bebé de dos años, previa custodia exclusiva a la progenitora materna durante el periodo de lactancia por “ser la lactancia beneficiosa para los recién nacidos (incluso combinándola con otros alimentos), entendiendo la Sala, que lo más apropiado es fijar una fecha para el cambio de guarda y custodia, no una concreta como la que se fijó (1 de marzo de 2015), sino aquélla en que la lactancia materna termine”.

En base a lo expuesto, podríamos concluir que por regla general, no se suele conceder la custodia compartida en bebés menores de 6 meses que se encuentran en periodo de lactancia, pero no hay una postura unánime y cada vez son más las resoluciones favorables en este sentido. Sin embargo a partir del primer año de vida cada vez son más los tribunales que otorgan la custodia compartida no siendo la edad del menor un obstáculo, por entender que es lo más beneficioso para el pequeño. Y siempre sin olvidar, que habrá que estar al caso concreto y valorar el contexto familiar de forma particular.

En Madison Abogadas, estamos a tu plena disposición para  que puedas asesorarte con nuestra abogada de familia especialista en custodia compartida.

Rosa María Cebolla Casillas

Sobre Rosa María Cebolla Casillas

Licenciada en Derecho por la Universidad de Zaragoza, continuando su Formación Jurídica con la realización de un Máster de Práctica Jurídica impartido por la Universidad de Zaragoza. Más de 15 años de experiencia profesional en diversos despachos de abogados la han llevado a especializarse y a dedicarse de forma continuada y exclusiva al ejercicio de la profesión en la especialidad de Derecho de Familia, así como en Herencias y Donaciones.