Normalmente tras un proceso de divorcio con hijos, la patria potestad o Autoridad Familiar se atribuye a los dos padres de forma compartida, ya que los deberes y obligaciones con respecto a los hijos no quedan modificados por una sentencia. De este modo la patria potestad o autoridad familiar se ejercerá por ambos salvo que haya causas que justifiquen que sea ejercida por uno sólo de ellos.
Sin embargo la guarda y custodia hace referencia a con cuál de los padres se quedarán los hijos y con quién van a vivir a partir de la separación o el divorcio.
Índice
Divorcio de mutuo acuerdo
Si la separación o el divorcio son amistosos, los padres decidirán en el Convenio Regulador o Pacto de Relaciones Familiares quién se queda con la custodia de los niños, y establecerán un régimen de visitas y comunicaciones para el progenitor no custodio; o pueden acordar la custodia compartida.
Divorcio contencioso con hijos
En los casos de separación o divorcio contencioso, será el Juez quien decida a cargo de quién quedarán los hijos teniendo en cuenta las circunstancias del caso, y tras escuchar a los progenitores y a los hijos si son mayores de 12 años y tienen suficiente juicio, así como la opinión de algunos especialistas como pueden ser los psicólogos. En la elección del Juez siempre predominará el interés del menor y se intentará no separar a los hermanos. De esta forma, los criterios en que puede basarse el Juez son los siguientes:
- No separación de los hermanos.
- Tiempo dedicado por los progenitores a los hijos durante el matrimonio.
- Cercanía de las futuras viviendas de los padres al colegio de los niños.
- Convivencia de uno de los padres con otra persona.
- Preferencia de los hijos de vivir con uno de los dos padres.
- Edad de los menores.
- Disponibilidad de los padres para poder atenderles mejor.
- Etc.
Poco a poco se ha ido atendiendo al interés del menor, y el Juez en base a todos los factores ya expuestos, tras el divorcio podrá acordar la custodia compartida, tal y como ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
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Divorcio con hijos contencioso: custodia compartida
Tras un divorcio con hijos, cuando ambos progenitores soliciten la custodia de estos, el artículo 92 del Código Civil establece las condiciones sobre la guarda y custodia de los hijos.
Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando lo soliciten ambos progenitores, pero antes de tomar una decisión el juez debe “recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario”, valorar las alegaciones de las partes y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.
La custodia compartida, según el apartado 7, no podrá concederse si cualquiera de los padres está “en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica”.
¿Y si no hay petición conjunta de ambos progenitores?
En este caso, “excepcionalmente” el juez, “a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”.
De todas formas, debemos resaltar que en Octubre de 2012 se estableció por el Tribunal Constitucional que el informe del fiscal no tiene por qué ser favorable.
Además el Tribunal Supremo ha fijado que “la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor” (ver artículo de El País), ya que permite al niño “seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores” por lo que no puede ser “una medida excepcional”, sino “la más normal”, porque permite que el derecho de relacionarse con ambos padres, “sea efectivo”.
La Custodia compartida en Aragón
En Aragón el régimen de custodia compartida es el régimen prioritario o preferente en los casos de divorcio con hijos, separación conyugal o de hecho.
El Código de Derecho Foral de Aragón, es pionero en España sobre custodia compartida, y estableció esta opción como prioritaria en casos de separación o divorcio con hijos sin acuerdo entre los padres “salvo que la custodia individual sea más conveniente”. Y ello se fijó así con el fin de garantizar “el derecho de los hijos a un contacto directo y continuado con sus padres y el derecho de los padres a la igualdad en sus relaciones con los hijos”.
La finalidad de esta regulación no es otra que adaptar la ley a los cambios que ha ido experimentando la sociedad aragonesa en las últimas décadas como consecuencia de la incorporación de mujeres y hombres por igual al mundo laboral.
Todo ello ha generado unas nuevas relaciones familiares que se ajustan más al modelo de custodia compartida que al modelo individual; así como fomentar la corresponsabilidad de los padres en el ejercicio de la autoridad familiar y una mayor implicación de ambos en el ámbito familiar.
De este modo en su artículo 80.2 establece lo siguiente: “El Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente, teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares que deberá presentar cada uno de los progenitores y atendiendo, además a los siguientes factores:
1) La edad de los hijos
2) El arraigo social y familiar de los hijos
3) La opinión de los hijos siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce.
4) La aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos
5) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres.
6) Cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia.
Pero, sigue diciendo en su aparatado 3º que “antes de adoptar su decisión, el Juez podrá, de oficio o a instancia de parte, recabar informe médicos, sociales o psicológicos de especialistas debidamente cualificados e independientes, relativos a la idoneidad del modo de ejercicio de la autoridad familiar y del régimen de custodia de las personas menores”.
Lo aconsejable, tras el divorcio, es que si ambos padres están capacitados para cuidar a sus hijos se establezca la custodia compartida, tanto por acuerdo de éstos en un Pacto de Relaciones Familiares como por fijación del Juez en Sentencia.
De este modo se permite a ambos progenitores encargarse del cuidado personal de los hijos, pudiendo vivir con cada uno de ellos durante determinados periodos de tiempo. Y, lo más importante, los hijos siguen teniendo una relación continuada y afectiva con ambos padres., lo cual redunda en su beneficio y desarrollo integral.
Aunque evidentemente, hay casos en los que no es viable y por muy beneficiosa que sea la guarda y custodia compartida, no es posible por diferentes circunstancias. De modo que hasta que esas circunstancias no cambien, lo mejor es que la guarda y custodia de los hijos la tenga solo uno de los progenitores.
¿Se puede modificar el régimen de custodia ya fijado anteriormente?
La respuesta es afirmativa. Cuando las circunstancias hayan cambiado, se puede solicitar al Juez que modifique las medidas que en su día se fijaron sobre la custodia de los hijos e igualmente los padres pueden alcanzar un acuerdo tras el divorcio para realizar dicho cambio.
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